Чим Росія заплатить Україні
Агресивна війна рф проти України спричинила багатомільярдні втрати для української економіки, — загальні втрати, включаючи недоотримані інвестиції та упущену вигоду, вже оцінюються на рівні 600 млрд доларів США.
Збитки зростатимуть й надалі, поки росію не буде зупинено.
Між цивілізованим світом та Україною досягнуто очевидний консенсус, що росія повинна відшкодувати збитки, завдані війною, як передбачено міжнародним правом.
Це дає впевненість у тому, що буде створено дієвий механізм для притягнення росії до відповідальності.
Але навіть отримання позитивного рішення не є гарантією його безумовного виконання.
Ситуація ускладнюється тим, що наш північний сусід вже багато років має репутацію держави, яка не поважає норми міжнародного права й саботує виконання рішень, винесених міжнародними судовими та арбітражними інстанціями проти росії та її державних підприємств.
Сподіватися на ідеальний сценарій, коли країна-агресор у майбутньому добровільно, на підставі відповідних угод здійснюватиме компенсацію збитків у повному обсязі, теж не доводиться.
Саме тому, найімовірніше, компенсації треба буде отримувати шляхом примусового звернення стягнення на російські активи.
Україна та українські бізнеси вже мають потужний досвід боротьби за російські активи. Протягом 2016-2019 років наша держава намагалася стягнути з "Газпрому" 6,4 млрд доларів США штрафу за рішенням Антимонопольного комітету України.
Стягнення відбувалося лише на території України. Звісно, у "Газпрому" на території України було цінне майно – газ, що транспортувався до Європи, але стягнення цього активу, очевидно, несло багато політичних ризиків.
Тому за три роки Україна змогла отримати лише приблизно 0,00059% від загальної суми, зокрема, 80,8 млн гривень дивідендів, які мали бути виплачені на користь "Газпрому" та корпоративні права у компанії "Газтранзит".
Подальше стягнення було зупинене, а активи "Газпрому" розморожені, в рамках мирного врегулювання кількох арбітражних спорів між росією і Україною та "Нафтогазом" і "Газпромом".
Активно переслідували російські активи компанії групи "Приват" в рамках виконання рішення інвестиційного арбітражу у справі "Еверест Істейт та інші проти росії".
Хоча рішення було винесене проти росії, компанії групи "Приват" були націлені на акції, зокрема, "Промінвестбанку", що належать російському "Внєшекономбанку" (на 100% у власності росії).
Групі "Приват" вдалося відстояти арешт акцій в судах, однак подальший продаж акцій на аукціоні не був успішним і оскаржувався групою "Приват", через нібито занижену вартість продажу.
Схоже, що групі "Приват" так і не вдалося звернути стягнення на акції в "Промінвестбанку", враховуючи недавнє рішення РНБО про їх націоналізацію.
Тобто Україна і бізнес добре усвідомлюють, що боротьба за російські активи буде складною і матиме свої особливості для кожної групи активів.
Активи на території росії
Росія є багатою країною й, за певних умов, її активів та ресурсів, що знаходяться на її території, вистачило б для того, щоб повністю компенсувати всі завдані збитки. Звісно, передумовою для цього має бути визнання агресором провини й добровільний діалог щодо репарацій.
Активи, що знаходяться на території росії, очевидно, будуть недоступними для (примусового) стягнення. За всю історію існування сучасної росії, нам не відомо жодної спроби визнати та виконати рішення інвестиційного арбітражу проти росії на території останньої.
Щодо рішень ЄСПЛ, то Конституційний Суд росії ще в 2015 році вирішив, що росія може не виконувати рішення ЄСПЛ, якщо вони "порушують" національне законодавство росії. Такий стан справ говорить сам за себе.
Закордонні активи, в тому числі активи Центробанку росії
Із закордонними активами росії (що належать росії напряму, а не опосередковано через російські державні компанії) теж є свої особливості.
Відповідно до міжнародних договорів та міжнародного звичаєвого права, активи, які використовуються для офіційних (публічних) цілей держави, вважаються суверенними активами, які мають імунітет від примусового стягнення за судовими чи арбітражними рішеннями.
Суверенними активами держави вважаються активи дипломатичних та консульських установ, військові активи, рахунки центрального банку, активи, що становлять частину культурної спадщини держави.
Подібні активи вартістю сотні мільярдів доларів вже заморожені за кордоном як реакція на військову агресію проти України, – чого варті 350-400 млрд доларів США резервів Центробанку росії, що потрапили під "західні" санкції. В той же час, наразі відсутній механізм використання цих активів.
Яскравий приклад – акціонери "Юкосу" у Франції намагалися звернути стягнення на земельну ділянку в центрі Парижу, яку росія придбала для будівництва собору московського патріархату.
Французькі суди відмовили акціонерам "Юкосу" у стягненні, вказавши, що земельна ділянка для собору захищена суверенним імунітетом як духовне та культурне місце.
Вартість інших, несуверенних комерційних активів, якими росія володіє напряму – вкрай мала.
Комерційні активи росії за кордоном належать державним підприємствам, що робить їх захищеними від можливого стягнення за судовими чи арбітражними рішеннями проти росії, оскільки формально, такі державні компанії навряд чи зможуть бути притягнуті як відповідачі у відповідних процесах.
Така політика виявилася дуже корисною для росії, особливо після того, як Франц Седельмайєр (єдиний інвестор, який зміг повністю виконати рішення інвестиційного арбітражу проти росії) примусово продав колишню будівлю КДБ, яку росія перетворила у комерційний комплекс апартаментів, та після того, як акціонери "Юкосу" у 2014 році отримали рішення про стягнення з росії 50 млрд доларів США.
Ба більше, у 2015 році росія взагалі закрила публічний доступ до списку федеральної власності за кордоном "у зв’язку з недружньою політикою низки країн".
Також була створена спеціальна комісія для підрахунку потенційних "збитків" росії від виконання арбітражного рішення на користь акціонерів "Юкосу".
За даними Рахункової палати росії за 2012 рік, за кордоном росії належало 166 земельних ділянок, а також 807 будівель і приміщень, а загальна вартість активів безпосередньо росії, на які міг бути накладений арешт у справі "Юкосу", становила 4 млрд євро.
З того часу, кількість активів, які безпосередньо належать росії, суттєво зменшилась внаслідок їх передачі російським державним компаніям.
Більшість із тих несуверенних активів, які все ще перебувають у власності росії, вже арештовані за існуючими позовами або рішеннями проти росії.
Оскільки війна росії проти України повністю перекреслила нинішній світовий порядок, варто очікувати появи нових міжнародно-правових інструментів для компенсації втрат від війни.
Україна та наші іноземні партнери націлені на розробку і створення правового механізму, який вирішить питання імунітету суверенних активів росії та дозволить використати заморожені суверенні активи росії, зокрема Центробанку росії, для відбудови та виплати компенсацій Україні, людям та бізнесу, що постраждали від війни.
Ми не виключаємо, що війна як грубе порушення існуючого міжнародного правопорядку, може бути розглянута як підстава для позбавлення імунітету суверенних активів держави – агресора з метою їх подальшого використання для виплати репарацій.
Дуже популярною ідеєю є створення спеціального міжнародного фонду, до якого будуть передані відповідні активи росії і який буде виплачувати компенсації, присуджені спеціальною комісією, судами чи арбітражами.
Закордонні активи російських державних компаній
Російські державні банки, компанії енергетичного сектору тощо, володіють багатомільярдними активами за межами росії. Лише Велика Британія в рамках санкцій заморозила 583 млрд євро активів російських банків та компаній на власній території.
Однак, як зазначено вище, за загальним правилом, активи державних підприємств не можна ототожнювати з активами держави, адже державне підприємство є окремою юридичною особою, що є самостійною у своїй комерційній діяльності.
Протягом багатьох років росія активно і досить успішно відстоює цю позицію, щоб уникнути виконання арбітражних та судових рішень проти себе.
Як приклад, у жовтні 2017 року, після майже трьох років боротьби, спрямованої на виконання арбітражного рішення, акціонери "Юкосу" відмовилися від своїх активностей у Франції.
Однією з причин стало те, що французькі суди зняли арешти із 400 млн євро активів трьох державних компаній росії – "Роскосмосу", "Росзагрансобственності" та "РІА Новості".
Через кілька тижнів після закриття "французького фронту", акціонери "Юкосу" припинили свої спроби стягнути активи "РІА Новості" і ТАСС у Бельгії.
Наприкінці 2020 року суди Нідерландів (теж у справі акціонерів "Юкосу") зняли арешт із торгових марок "Столічная" та "Московская", мотивуючи це тим, що права на марки належать державній компанії, а росія отримує лише частину прибутку від діяльності такої компанії.
Звісно, із загального правила є винятки. У США розвинена доктрина "підняття корпоративної вуалі" та "альтер его", які дозволяють судам визнати активи державних компаній, що тісно пов’язані з державою і є, по суті, інструментом в руках держави, як такі, що є активами самої держави, й, відповідно, на них можна звернути стягнення у відповідних справах.
Наразі конфіскація підсанкційних активів державних компаній в країнах Заходу також активно обговорюється в рамках кримінального процесу.
Щоб забезпечити швидке та ефективне використання заморожених активів російських держпідприємств в інтересах України, країнам Заходу треба буде розробити нове законодавство та належні правові процедури, які дозволять конфіскувати заморожені підсанкційні активи для виплати компенсацій постраждалим від війни.
Закордонні активи чиновників, олігархів та приватних компаній під санкціями
У країнах Заходу активно створюються спеціальні комісії для виявлення активів російських чиновників, олігархів та приватних компаній, що могли бути отримані незаконним шляхом або могли мати зв'язок із війною в Україні.
Діяльність таких комісій є надзвичайно важливою, щоб підтвердити зв’язок активів та чиновників й олігархів, які традиційно ховали свої активи через складні корпоративні структури чи номінальних власників.
Надалі, такі незаконно отримані активи можуть бути конфісковані в рамках кримінальних процесів, які, зазвичай, є дуже довготривалими. Тому тут теж очікується прийняття нового законодавства, щоб забезпечити ефективне стягнення таких активів.
Противники конфіскації підсанкційних приватних активів, наполягають, що вилучення майна поза межами кримінального процесу буде грубим порушенням права приватної власності з боку відповідних країн.
Окремо не варто виключати, що приватні компанії, які залучені у війну проти України, як наприклад, Вагнер Груп, чи олігархи, пов’язані з війною проти України, також (а не лише росія) стануть відповідачами за позовами про відшкодування шкоди у судах, скажімо, Великої Британії чи США й таким чином, на їх активи теж відкриватиметься полювання
Загалом, окрім уже накладених санкцій, за інформацією прес-служби Офісу Президента України, під санкції можуть попасти щонайменше 12 000 фізичних і 3 000 юридичних осіб, що відкриє дуже широкий фронт та може суттєво розширити можливості України
Активи росії та російського бізнесу в Україні
Офіційні активи росії та російського бізнесу в Україні порівняно невеликі – на кінець 2018 року вони становили 11 млрд доларів США і з того часу, скоріше за все, зменшилися.
Україна вже взяла ці активи під приціл і розробила відповідні процедури для їх націоналізації чи вилучення в рамках санкційної політики держави.
Проте, навіть за дуже ефективної роботи із вилучення цих активів, їх занадто мало для задоволення вимог всіх потенційних позивачів.
Висновки
Як бачимо, у тій системі координат, що існувала у світі станом на 24 лютого 2022 року, стягнути присуджені кошти з росії було надзвичайно важко. Францу Седльмаєру знадобилося 12 років, щоб стягнути з росії приблизно 11 млн доларів США.
Акціонери Юкосу з 2014 року так і не добилися суттєвих успіхів у виконанні свого арбітражного рішення на 50 млрд доларів США.
У той же час, війна росії проти України як свавільне порушення міжнародного права, може стати тригером суттєвих змін в світовому правопорядку.
Нові правові механізми, які дозволять позбавити імунітету російські суверенні активи, зокрема, активи Центробанку, а також дозволять звертати стягнення на майно російських державних компаній, чиновників, олігархів і приватних компаній, що мають стосунок до війни, можуть з’явитися у близькому майбутньому.
Більше того, активно обговорюються сценарії, коли західні країни можуть зробити більшість роботи зі стягнення активів в інтересах України чи приватних позивачів – конфіскувати російські активи та передати їх до спеціально створеного міжнародного фонду, який буде джерелом для виплати компенсацій.
За такого сценарію, приватним позивачам буде потрібно лише швидко отримати рішення про компенсацію на свою користь і стати в чергу за виплатою.
Варто також пам’ятати про потенційну конкуренцію стягувачів, — як зазначено вище, проти росії та її компаній вже існують рішення різноманітних інстанцій на значні суми, від виконання яких росія та її компанії успішно ухилялись всі ці роки.
Ці рішення однозначно конкуруватимуть з репараційними вимогами України, як тільки створюватимуться відповідні умови та нові активи з’являтимуться "на ринку". Очевидно, що існуючі на сьогодні рішення судів матимуть перевагу.
Тому за той час, поки правові механізми для звернення стягнення на російські активи формуються, дуже важливо підготувати якісну доказову базу щодо відповідних збитків, з тим, щоб при відкритті "вікна можливостей" одразу скористатись ним, отримати рішення відповідного форуму та без зволікання почати стягнення.
За таких умов, наша основна порада бізнесу наразі полягає в тому, щоб фокусуватись саме на фіксації завданих збитків, зборі якісних доказів та формуванні файлів (зокрема щодо конкретного розміру понесених збитків).
За нашим досвідом, підготовка якісного експертного висновку, який відповідає найвищим міжнародним стандартам доказування, забирає багато часу та ресурсів, тому варто не зволікати з цим процесом.
Розмір збитків від війни та кількість потенційних позивачів проти рф постійно зростають, а це означає, що бізнес, який добре зробить "домашню роботу" зі збору доказів та оцінки збитків, матиме всі конкурентні переваги та шанси отримати рішення на свою користь швидше за конкурентів та приступити до стягнення активів рф, яких може на всіх не вистачити.
Тімур Бондарєв, керівний партнер, партнер-засновник АО Arzinger
Володимир Наконечний, юрист, адвокат
Сергій Шкляр, партнер-засновник, адвокат