У вересні АМКУ ухвалив рішення про примусовий поділ протягом дев'яти місяців трьох компаній групи Ostchem, що входять до Group DF Дмитра Фірташа.

Трейдингова компанія, що входить до групи, була оштрафована на 107 млн грн.

Рішення стало результатом чотирирічного розслідування і привернуло загальну увагу, оскільки таку санкцію комітет застосував уперше з середини 1990-х років.

Тоді він ухвалив два рішення про поділ: молочного об'єднання "Донмолпром" на Донеччині і хлібозаводів на заході країни. З того часу найсуворішою санкцією для монополістів були штрафи, розмір яких міг сягати 10% річного доходу.

Після ухвалення рішення в Group DF заявили про свою незгоду з ним і про те, що санкція буде оскаржуватися в суді. У зв'язку з відсутністю судової практики з питання примусового поділу судове рішення щодо Ostchem буде прецедентним.

Результат судового оскарження, крім Group DF, важливий для інших українських монополій: підтверджена судом чинність рішення може покласти початок демонополізації через примусове розділення в інших сегментах ринку.

Крім того, результат судових тяжб важливий для аграріїв, які постраждали від зловживань. Ухвалене комітетом рішення дозволить їм стягнути з Ostchem подвійні збитки через суд. У чому полягали порушення Ostchem?

Епізод 1. Маніпуляція закупівельними цінами на природний газ у 2014-2015 роках.

У своєму рішенні АМКУ роз'яснює, що аміак, який є основною сировиною для виробництва азотних мінеральних добрив, отримують з природного газу.

Вартість газу в собівартості добрив доходить до 70%. У зв'язку з перепродажем газу всередині групи Ostchem істотно завищив його собівартість і, відповідно, вартість самих добрив для його покупців — українських аграріїв.

Епізод 2. Припинення виробництва добрив у 2017 році.

У березні 2017 року, отримавши передоплату в розмірі 2,5 млрд грн від своїх покупців, заводи Ostchem припинили виробництво добрив. Це призвело до повного припинення поставок товару в наступні три місяці, які збіглися з початком проведення весняних польових робіт, коли потреба в добривах критична.

Зупинка пояснювалася припиненням транспортування сировини з боку "Укртрансгазу", якому Ostchem напередодні не сплатила його послуги. На думку АМКУ, заборгованість була створена штучно.

Що говорить закон про санкції АМКУ у вигляді поділу бізнесу

Законодавчо передбачені такі умови застосування примусового поділу. Поділ проводиться на розсуд суб'єкта господарювання-монополіста. Кінцева мета поділу — усунення монопольного становища (однієї компанії або групи) на ринку. Строк поділу зазначається у рішенні АМКУ і повинен становити не менше шість місяців.

Як Ostchem повинна виконувати рішення АМКУ

У рішенні щодо Ostchem комітет встановив монопольне становище не однієї, а чотирьох компаній, пов'язаних між собою через свого кінцевого бенефіціара — Дмитра Фірташа. Практика визнання кількох компаній монополістом нетипова. Як правило, АМКУ констатує монопольне становище однієї юридичної особи.

Виходячи з формулювання рішення, я вважаю, що єдиний спосіб поділу, який може бути схвалений АМКУ, — відчуження активів на користь іншого власника, щоб частка компаній на ринку під контролем Фірташа не перевищувала 35%.

Представники АМКУ вже озвучували позицію про те, що Ostchem доведеться продати "мінімум один із заводів". Раніше глава комітету Юрій Терентьєв говорив, що "застосовуючи санкції у вигляді примусового поділу, комітет буде стежити за тим, щоб активи не були продані афілійованим компаніям".

Закон не вимагає від монополіста, який здійснює поділ, координувати свої дії з АМКУ. Однак у випадку з Ostchem ухвалене комітетом рішення зобов'язує групу щомісяця інформувати комітет про хід поділу шляхом подання письмових звітів.

У комітету немає механізмів самостійного примусу монополіста до виконання рішень відомства. У разі невиконання рішення групою Ostchem АМКУ може зобов'язати монополіста виконати своє рішення через суд. Далі таке судове рішення буде передане для виконання до Державної виконавчої служби.

Як Ostchem буде оскаржувати рішення АМКУ

На мою думку, "Ахіллесовою п'ятою" комітету в майбутньому судовому спорі з Ostchem може стати питання частки монополіста на ринку. Комітет оцінював частку групи на ринку у 2017 році, тоді вона становила 35,45%.

Скоріш за все, Ostchem в суді буде посилатися на те, що АМКУ не провів дослідження ринку за 2018 рік і вісім місяців 2019 року, коли частка групи могла стати менше "монопольної" (35%). На частку ринку Ostchem, ймовірно, впливають антидемпінгові санкції, що діють в різні періоди щодо імпортних товарів.

Так, з липня 2019 року імпорт мінеральних добрив з Росії повністю заборонений, що може збільшити частку ринку Ostchem у 2019 році проти його частки у попередні роки, коли до імпортних добрив застосовувалися антидемпінгові мита.

Передбачити результат майбутньої судової тяганини Ostchem з АМКУ складно. Загалом суди рідко скасовують рішення АМКУ. Багато в чому результат судового оскарження буде залежати від позиції Ostchem в суді і доказів сторін.

У першу чергу, Ostchem буде посилатися на необґрунтованість застосування санкції у вигляді примусового поділу, а також доводити наявність об'єктивних причин для перепродажу газу всередині групи і несплати транспортувань газу.

Чи можуть потерпілі звернутися до Ostchem за відшкодуванням збитків

Так, особи, що постраждали від зловживань, можуть стягнути з Ostchem через суд завдані нею збитки в подвійному розмірі. За відшкодуванням збитків можуть звернутися аграрні підприємства, які купували добрива за завищеними цінами у 2014-2015 роках або постраждали від зупинок поставок у квітні-червні 2017 року.

Ключове тут — довести суду розмір шкоди, впоратися з чим їм частково допоможе рішення АМКУ. Хоча оскарження рішення не перешкоджає відкриттю судових суперечок про збитки, я б радив ініціювати їх після оскарження і, зрозуміло, тільки в тому випадку, якщо рішення про примусовий поділ "встоїть" на суді.

Чи застосовується примусовий поділ в інших країнах

Примусовий поділ практикується рідко не тільки в Україні, але й в країнах з передовим досвідом застосування конкурентного права: США та ЄС.

У США в 1909 році суд уперше ухвалив рішення про поділ щодо Standard Oil Джона Рокфеллера. Поділ зробив Рокфеллера ще багатшим: його 25% акцій у Standard Oil перетворилися на 25% у кожній з 34 колишніх дочірніх компаній в період підвищеного попиту на нафтопродукти, що зробило його мільярдером.

Експерти сперечаються про те, чи приніс поділ користь споживачам: компанії де-факто не конкурували між собою, залишаючись "регіональними монополіями".

У 1982 році була укладена мирова угода з телекомунікаційною компанією AT&T, за якою остання зобов'язалася відокремити свої сім регіональних компаній.

У ЄС заходи з поділу застосовувалися двічі. У 2008 році була укладена мирова угода з E.ON. Вона передбачала продаж частини генеруючих потужностей і високовольтних ліній компанії. У 2009 році у зв'язку з обвинуваченнями у монополізмі RWE зобов'язалася продати свою газотранспортну систему в ФРН.

Найчастіше в ЄС та Америці поділ застосовується не як санкція за зловживання, а як умова концентрації: дозвіл на придбання активів видається за умови продажу частини активів покупця. Наприклад, у вересні 2019 року E.ON отримала дозвіл на придбання мереж і генеруючих потужностей Innogy (RWE), узявши на себе зобов'язання продати частину своїх активів у Німеччині, Чехії та Угорщині.