Хоча зробити з півстолітнього кодексу нормативний документ, що відповідатиме мінливим трудовим відносинам, які безупинно розвиваються — справа не з легких. Особливо зважаючи на те, що державне регулювання на декілька кроків відстає від реальності, у якій живуть працівники та їхні роботодавці. Що вже казати про такі форми працевлаштування як фриланс чи аутсорс.

Наприклад, урядові та Верховній Раді знадобився майже рік для того, аби узаконити та унормувати дистанційну роботу, на яку перейшов весь світ одразу після початку пандемії коронавірусу.

Інші ініціативи уряду можуть виявитися менш продуктивними, а в дечому навіть шкідливими для економіки.

Які новації держава внесла та планує внести до трудового законодавства та як нове регулювання вплине на працівників, фрилансерів та їхніх роботодавців?

Працювати з дому стало законно

На початку лютого 2021 року Верховна Рада ухвалила закон про регулювання дистанційної роботи. Ним до Трудового кодексу внесли дві нові статті та два нових поняття: "надомна робота" та "дистанційна робота".

Якщо ви офісний працівник, який під час жорсткого карантину працював з дому, то не поспішайте називати це надомною роботою, бо це не зовсім так.

Надомною роботою у законі вирішили назвати форму організації праці, коли працівник виконує роботу з фіксованого місця у своєму домі. Саме фіксація цього місця і є головною особливістю надомної роботи. Тому, відповідно до закону, працівник не може змінити свого робочого місця без погодження з роботодавцем.

А якщо вам вже дуже треба перейти працювати з однієї кімнати до іншої, то роботодавець має про це дізнатися за 3 дні до такої зміни.

На відміну від дистанційної роботи, надомна робота — це не лише робота за комп’ютером чи ноутбуком. До вас додому роботодавець може принести робочий верстат чи будь-який інший пристрій, необхідний для того, щоб ви продовжували виконувати свою роботу: виготовляти продукцію чи надавати послуги.

Робоче обладнання, до речі, може належати й самому працівникові. За таких обставин роботодавець має компенсувати працівнику знос цього обладнання.

Якщо ж вдома ви працюєте на обладнанні свого роботодавця, то будете нести повну матеріальну відповідальність за його стан.

Під час надомної роботи працівник має дотримуватися робочого графіку свого роботодавця. Зробити собі перерву на каву або поливання квітів посеред робочого дня тут не вийде.

Цікаво, що у першій редакції закону про надомну і дистанційну роботу роботодавців хотіли зобов’язати вести перелік всіх працівників, які працюють з дому. До того ж це мали бути два списки: окремо чоловіків та окремо жінок. На щастя, у фінальній версії закону від цієї дещо дискримінаційної норми вирішили відмовитися.

Другий новий для українського законодавства (але не для українського суспільства) вид працевлаштування — дистанційний. Він значно ліберальніший за надомну роботу і не передбачає, що працівник має погоджувати кожен свій рух з роботодавцем за декілька днів до того, як захоче поворухнутись.

Дистанційна робота — це робота з використанням інформаційно-комунікаційних технологій (або простіше ноутбуків та смартфонів). Дистанційно працювати працівник зможе з будь-якого місця поза офісом: коворкінгу, парку, кафе чи з дому (цього закон не забороняє). Головною вимогою є ваша здатність працювати з обраного місця та доступ до інтернету та інших комунікацій.

Відмінністю дистанційної роботи від надомної є набагато більша свобода працівника у встановленні вільного робочого графіку, визначенні часу на відпочинок чи полив вазонів.

Як і під час надомної роботи, при дистанційній праці технікою вас може забезпечити роботодавець або ж ви можете працювати зі свого комп’ютера.

Усі деталі та особливості надомної чи дистанційної роботи роботодавець та працівник мають закріпити у трудовому договорі, або ж вони можуть міститися у внутрішніх інструкціях підприємства.

Підготувалися законодавці й до можливого повторення жорсткого карантину чи настання нових пандемій та інших негараздів. У таких випадках підприємству достатньо буде видати внутрішній наказ про переведення працівників на надомну чи дистанційну роботу, без попередження за 2 місяці і без їхньої згоди.

Загалом зміни до Трудового кодексу про надомну та дистанційну роботу у житті українців нічого не змінили. Держава лише узаконила ті інструменти, які використовувалися працівниками й раніше. Єдине що тепер працівники отримали додаткові гарантії захисту своїх прав, а роботодавці — впевненість у тому, що працюють в межах закону, коли відправляють своїх працівників на дистанційку.

Фри?)ланс

Друга зміна у регулюванні трудових відносин, яку готують українцям, може стосуватися узаконення фрилансу. Наразі тексту законопроєкту зі змінами до Трудового кодексу у вільному доступі немає, однак відомо, що уряд цей документ затвердив наприкінці лютого 2021 року.

Головна новація законопроєкту — запровадження трудових договорів "з нефіксованим робочим часом". Саме у цю категорію потраплятиму люди, які сьогодні працюють на фрилансі.

З точки зору держави, логіка такого рішення зрозуміла і проста: забезпечити фрилансерів правами, які мають офіційно працевлаштовані люди. Зокрема, правом на відпочинок, відпустку, лікарняний тощо.

"Наразі оформлення роботи в подібних випадках відбувається здебільшого за цивільно-правовими договорами, а особи, які виконують такі роботи, позбавлені права та гарантій, встановлених законодавством про працю", — вважає заступник міністра економіки з питань цифрового розвитку, цифрових трансформацій і цифровізації Ігор Дядюра.

У разі ухвалення цього закону фрилансери, крім згаданих вище прав, отримають гарантовану мінімальну кількість годин роботи в одного роботодавця, а також можливість працювати одночасно на багатьох роботодавців.

Звичайно, що всі передбачені законопроєктом "пряники" людина зможе отримати лише після того, як офіційно працевлаштується. Однак чи відповідає це сутності поняття "фриланс"?

Укладання трудового договору, навіть з нефіксованим робочим часом, "прив’язує" людину до конкретної компанії. Навіть, якщо фрилансер планує виконати лише одне завдання цієї компанії та більше з нею не співпрацювати.

Ймовірно, що запровадження нової форми трудових відносин не буде популярним серед фрилансерів. Хоча б тому, що розмір податкового навантаження на дохід при трудових відносинах майже вчетверо вищий за податкове навантаження на ФОП.

Крім цього, у разі переведення з цивільно-правових на трудові відносини на фрилансерів поширяться додаткові бюрократичні процедури та обмежиться свобода їхньої діяльності.

Наприклад, для виконання кожного завдання, яке фрилансери наразі шукають переважно на спеціальних онлайн-біржах, доведеться укладати додаткові трудові договори, що може щонайменше уповільнити процес виконання роботи. В окремих випадках під час виконання роботи на фрилансера можуть поширитися внутрішні правила та розпорядки підприємства-замовника. 

"Фрилансер — це зовнішній незалежний виконавець. Наприклад, ФОП, який виконує завдання для багатьох замовників. Наразі ж законодавці намагаються прирівняти фриланс та найманих працівників. Як наслідок, це може обмежити ту свободу, яку мають фрилансери сьогодні", — вважає партнер юридичної компанії A.S.A.GROUP Ігор Млечко.

Юрист додає, що запроваджена в Україні дистанційна форма роботи вже може підійти тим фрилансерам, які прагнуть мати всі ті ж гарантії та права, що і наймані працівники, при цьому дозволяючи їм працювати за вільним графіком та з будь-якого зручного місця.

Решта фрилансерів працюють на своєрідних біржах, на кшталт Freelancehunt або Weblancer і для них важливо зберігати ту свободу вибору власного завдання та замовника, яку вони мають.

Більше того, сьогодні ціна на послуги фрилансерів формується як наслідок попиту та пропозиції на ринку. Втручання у ці ринкові процеси може спотворити ринок. Особливо враховуючи вимоги держави до мінімальної зарплати чи мінімальної кількості годин роботи, які повинен буде забезпечити замовник.

В уряді визнають, що новий вид працевлаштування підійде не всім фрилансерам і кажуть, що він не буде обов’язковим.

"Це ж не є обов’язок тепер для всіх фрилансерів оформитись за цією формою. Вони працювали як ФОПи, нехай працюють. Працювали якимось іншим способом, нехай собі працюють. Але точно є пласт людей, яким так зручніше", — зазначив Дядюра.

Ознаки наявності трудових відносин

На початку лютого у Раді зареєстрували урядовий законопроєкт №5054, який має припинити практику використання цивільно-правових відносин (роботу за допомогою ФОП) замість найму працівників. Таку форму співпраці часто обирають українські айтівці, дизайнери, музиканти, фотографи, копірайтери, репетитори або навіть бухгалтери.

Документом уряд пропонує визнавати будь-які відносини трудовими, якщо вони підпадатимуть під щонайменше три із семи наступних ознак:

1.     особисте виконання особою роботи за конкретною кваліфікацією, професією, посадою за дорученням та під контролем особи, в інтересах якої виконуються роботи;
2.     здійснення регулювання процесу праці, що носить постійний характер та, як правило, не передбачає встановлення особі конкретно визначеного результату (обсягу) робіт за певний період часу;
3.     виконання роботи на визначеному або погодженому з особою, в інтересах якої виконується робота, робочому місці з дотриманням установлених нею правил внутрішнього трудового розпорядку;
4.     організація умов праці, зокрема, надання засобів виробництва (обладнання, інструментів, матеріалів, сировини, робочого місця) забезпечується особою, в інтересах якої виконується робота;
5.     систематична виплата особі, яка виконує роботу, винагороди у грошовій та / або натуральній формі;
6.     встановлення особою, в інтересах якої виконується робота, тривалості робочого часу та часу відпочинку;
7.     відшкодування поїздок та інших фінансових витрат, пов’язаних з виконанням роботи, особою, в інтересах якої виконується робота.

У разі, якщо законопроєкт буде ухвалено, то у роботодавців та їхніх працівників, оформлених як ФОП, а також у фрилансерів та навіть деяких підприємців, що підпадатимуть під урядові ознаки, буле лише 3 місяці на те, щоб закрити ФОПа та оформити трудові відносини.

Загалом такі дії держави виправдані з точки зору ефективного регулювання. Уряд намагається врегулювати тіньову зайнятість та забезпечити рівність всіх як тих підприємств, що офіційно працевлаштовують своїх співробітників, так і тих, хто ухиляється від сплати податків та зборів. Наслідком такої політики має стати покращення конкурентного середовища в Україні та забезпечення прав працівників.

Інша мета ініціативи — наповнення державного бюджету та бюджету Пенсійного фонду. За розрахунками Інституту соціально-економічної трансформації, схема використання ФОП замість найму призводить до недоотриманням 23-58 млрд грн податкових платежів щороку.

Однак наразі існує побоювання, що під запропоновані урядом ознаки трудових відносин зможуть підпадати й фрилансери та навіть деякі підприємці.

"Наприклад, існують юристи, які зареєстровані як ФОП. Вони ведуть справи декількох компаній як звичайні підприємці, за винагороду. І вони можуть підпадати під зазначені критерії, зокрема щодо виконання роботи за конкретною кваліфікацією під контролем замовника, а також регулярного отримання оплати своїх послуг. Крім цього такі юристи виконують роботу, що носить постійний характер та, як правило, не передбачає встановлення конкретно визначеного результату — вони просто юридично супроводжують компанію. Тобто вони підпадатимуть під ознаки трудових відносин", — вважає Ігор Млечко.

Він додає, що прописаний у законопроєкті перелік ознак трудових відносин не є вичерпним. Тобто на законодавчому рівні держава надає перевіряючим органам можливість доповнювати цей перелік залежно від обставин, а отже — зловживати своїм становищем.

Від такої ініціативи можуть постраждати й українські фрилансери, зокрема у галузі ІТ. Деякі парламентарі вже пророкують, що ухвалення цього закону призведе до відтоку програмістів з України.

"Всі фрилансери, які залишились в Україні, повиїжджають з неї, бізнес точно не перейде в офіційну зарплату і це призведе до чергових економічних втрат", — заявив заступник голови парламентського комітету з питань фінансів, податкової та митної політики Ярослав Железняк.

Якщо ж відтоку кадрів не станеться, то айтівці, копірайтери та інші категорії працівників, що наразі працюють через ФОП, зіткнуться з реаліями застарілого трудового законодавства України.

Змінювати ніколи не пізно

Трудовий кодекс, за яким сьогодні живе Україна, писався за радянських часів, в умовах командно-адміністративної економіки. Тому й не дивно, що про оновлення КЗпП так часто говорять — документ багато у чому не відповідає умовам ринкової економіки.

"На сьогоднішній день Трудовий кодекс досить жорстко зарегульований. Є певний дисбаланс прав роботодавців та співробітників. Роботодавець менше захищений з точки зору закону, і якщо відбуваються певні звільнення, то судова практика стає здебільшого на бік працівників. Стосовно працівників, то і їхні права теж обмежені. До них висуваються досить жорсткі вимоги щодо виконання роботи, процесу праці, на відміну від її результату", — вважає Млечко.

Застарілість українського трудового законодавства, разом з високим податковим навантаженням на працю, є однією з причин використання ФОП замість найму. 50 років тому в Україні ще не було такого розвиненого сектору послуг, зокрема ІТ, тому й законодавство тих часів більше зосереджене на виробничих відносинах.

Сьогодні закон жорстко регламентує організацію процесу праці, відпочинку, охорону праці, вимоги до робочого місця, графік роботи та трудову дисципліну тощо. Вся увага закону прикута до процесу роботи, в той час як у ринковій економіці важливим є її результат.

Тому й не дивно, що постіндустріальні компанії намагаються знайти способи, щоб звільнитися від бюрократичних процедур, зокрема укладаючи більш вільні за своєю суттю цивільно-правові договори.

Тож аби план боротьби з тіньовою зайнятістю спрацював марно забороняти використовувати систему ФОП. Такі дії неодмінно наштовхнуться на спротив суспільства та бізнесу, а ФОП-працівники та фрилансери задумаються про переїзд за кордон. Успішною боротьба з тіньовою зайнятістю стане тоді, коли держава запропонує бізнесу гідну альтернативу у вигляді сучасного трудового законодавства, яке у рівній мірі захищатиме права як працівників, так і роботодавців, а також буде життєздатним в умовах ринкової економіки.